从法律角度和道德层面谈谈你对许霆案的理解于看法
审判长、审判员：
依照律师法和刑事诉讼法规定北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托担任本案被告许霆辩护人依照事实和法律提出下辩护意见：
、许霆每次取钱广州商业银行有交付事实存
重审判决忽略了重要事实广州商业银行否有交付行
有交付行能盗窃
本案自动柜员机交付许霆钱争事实否属于银行交付
从辩护方向法庭提供证据国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准通知规定
第 5.2.4 交易成功ATM会进行点钞
点钞ATM吐出要取现金并显示图11：
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│ 请提取现金 │
│ PLEASE TAKE YOUR CASH │
│――――――――――――――――――
广州商业银行自动柜员机吐出出现金同时显示上述画面否构成法律意义上交付答案肯定电子签名法和广东省电子交易条例都规定当事人自动交易系统自动发出信息视本人发送吐出钱同时告知持卡人请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH足具备法律意义上交付
事实非常清楚证据充分容否定
二审法院应当确认
二、重审判决认定证据错误
1、本案相关证据属于电子证据没有按照电子签名法第八条 审查数据电文作证据真实性应当考虑下因素： ()生成、储存或者传递数据电文方法靠性; (二)保持内容完整性方法靠性; (三)用鉴别发件人方法靠性; (四)其相关因素国人民银行颁布《电子支付指引(第号)》对电子支付交易数据访问均须登记并确保该登记被篡改重审判决和二审判决都没有按照上述要求审查轻易认定明显有法依
2、重审证据8记载许霆取款请求每次1000.00元钱而相关其证据都证明主机接受数据1元 请求显该数据电文事被修改被修改数据电文何能作电子证据使用
3、广东省高级人民法院新收集相关证据广电运通设备服务记录客户知会时间达现场时间工作完成时间都记载2006-4-21而流水账停机时间却记载2006-1-21错误非常明显样记载错误符合证据客观真实性要求能认定
三、许霆行构成犯罪
重审判决适用刑法第264条认定被告许霆构成盗窃罪适用法律当
依照刑法第264条规定和高法院司法解释盗窃罪非法占有目秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物行解释半部分多次盗窃公私财务部分显已违背重复定义逻辑
而全国人大法工委释义则解释：盗窃罪指非法占有目秘密窃取数额较大公私财物或者多次窃取行释义比高法院解释更科学也更准确
高法院司法解释并没有对何秘密窃取给予定义
全国人大法工委释义：秘密窃取行人采用易被财物所有人、保管人或者其人发现方法公私财物非法占有行溜门撬锁、挖洞跳墙、潜入人室内窃取财物;公共场所掏兜割包等
立法者更自己释义明确指出秘密窃取盗窃罪重要特征也区别其侵犯财产罪主要标志
依照上述规定辩护人认许霆行构成盗窃罪
其、许霆行也构成盗窃罪客观要件也本案争议大否秘密窃取
重审判决及判相关解释认许霆自己供述银行应当知道机器知道人知道而没有考虑样供述事发前许霆主观分析、事发时主观认识还事发许霆对事件主观判断种非常粗糙司法行正像本案社会所引发各种同意见样有人认银行知道有人认机器知道银行知道样从本案全局考虑许霆样供述只事种主观判断原审法院把种事主观判断偷换事发当时及事发之前当事人主观状态显当据此判定许霆符合秘密窃取客观要件更错上加错
盗窃罪秘密窃取特征也判断否属于秘密窃取标准：
1.行人主观上具有让人知晓故意2.行人实施让人知晓行3.窃取行主要针对财产所有人或持有人而言4.窃取行主要针对实行行而言5.窃取行客观方面还表现获取财产时未使用暴力未经财产所有人或持有人同意或交付
依据上述特征许霆事发当时并没有让别人知道故意许霆更没有此故意支配下实施让人知道行更明确证明许霆行具备秘密窃取特征许霆通过财产所有人既广州商业银行交付而获取并非直接获取更具备秘密和窃取特征
即使用日常生活常识判断许霆行和我们任何人样公共场合设置公共交易系统进行公开交易行没有任何秘密而言
其二、许霆行缺乏盗窃罪客体要件
盗窃罪所侵犯客体公私财产所有权财产非所有人占有时侵犯占有人占有权所有权包含处分权事发发当时广州商业银行通过其自动交易系统自动交易行支付给许霆钱款其行使自己财产所有权处分权也行使自己所有权银行交付钱款时许霆并没有并没有用任何手段侵犯银行处分权银行完全自己或自己授权程序设置人员设置自动交易程序运行自主处分自己财产
许庭银行充分行使自己所有权通过其自动交易系统明确告知许霆取钱许霆才提取款项因此许霆事发当时并没有侵犯广州商业银行对自己财产处分权也事发当时并没有侵犯广州商业银行所有权因此许霆行够成盗窃罪犯罪构成客体要件
此而言许霆既具备盗窃罪客体要件也具备盗窃罪客观要件
因此辩护人认许霆行构成盗窃罪
其三、本案属于电子商务电子交易法律规定银行要对自己交易系统自动交易负责更要对自己系统错误交易负责
《华人民共和国电子签名法》第九条规定发件人信息系统自动发送数据电文视发件人发送
全国人大法工委对此解释了大家更准确了解条含义我原文转述
本条规定第二项情况发件人信息系统自动发送数据电文电子商务法也叫做"自动交易"种信息系统也被称"电子代理人"电子数据交换(EDI)种情况常见我们零售商与其上游供货商之间电子数据交换例来说明种情况零售商利用信息化手段管理其商品库存情况当某种产品库存低于定数量时电脑即自动生成项订货单传送供货商信息系统由于实现自动化管理订货单从生成、发送直供货商信息系统接受该订货单都没有人介入例子该订货单否有效?或者说零售商否要项由机器自动发出订货单负责?回答肯定因既计算机只能按照编程者指令和信息来运行计算机控制者应当其自动交易负责
《广东省电子交易条例》第十条 采用由当事人本人设置信息系统自动发送或者自动回复要约或承诺电子记录合同当事人意思表示
从本案相关证据我们看许霆取款之前广州商业银行ATM所显示界面请提取现金和PLEASE TAKE YOUR CASH依照电子签名法和广东省电子交易条例上述规定钱从出炒口突出同时广州商业银行已经明确表示钱所有权已经转移持卡人所有许霆取钱行广州商业银行处分之既广州商业银行支付之
通俗点广州商业银行交付前前许霆取款再次印证辩护人提出许霆构成盗窃罪观点
其四、判断非正常使用信用卡否构成犯罪唯标准刑法第194条
依照该条规定盗窃使用信用卡构成盗窃罪伪造、假冒、使用作废信用卡、恶意透支等构成构成信用卡诈骗罪
而本案许霆使用信用卡行依照规定显构成犯罪判决使用信用卡构成本条规定之外罪名只能类推
条说明除使用盗窃信用卡构成盗窃罪外其使用信用卡获取非法利益行都骗骗只能双方行
条说明刑法除盗窃信用卡外其使用信用卡都双方行双方行当能构成只有单方行盗窃
判决许霆构成盗窃罪造成样荒诞事实盗窃信用卡构成盗窃罪;
盗窃人自己用自己信用卡也能构成盗窃罪
还造成样荒诞事实自己使用自己信用卡多支取款项构成盗窃罪而自己使用自己信用卡透支又构成诈骗罪
我结论许霆行构成盗窃罪刑法也没有其条文规定犯罪规定犯罪依照刑法罪刑法定原则许霆行够成犯罪
法律并万能即使具备定社会危害性行法律没有明文规定也能认定犯罪许霆案带给我们有价值核心问题社会危害性和罪行法定发生价值冲突时司法层面价值取舍问题关于问题理论界已经有讨论倾向性比较明确应罪刑法定第要义
司法亢奋比司法无能社会危害性更大
四、许霆行属于电子商务领域电子支付差错属于民事纠纷
《电子支付指引》规定电子支付指单位、人直接或授权人通过电子终端发出支付指令实现货币支付与资金转移行电子支付类型按电子支付指令发起方式分网上支付、电支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其电子支付
全国人民代表大会常务委员会关于《华人民共和国刑法》有关信用卡规定解释规定刑法规定信用卡指由商业银行或者其金融机构发行具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能电子支付卡
本案许霆自动柜员机取款行上述上述规定自动柜员机交易电子支付
该规定第五章差错处理第四十二条 因银行自身系统、内控制度或其提供服务第三方服务机构原因造成电子支付指令无法按约定时间传递、传递完整或被篡改并造成客户损失银行应按约定予赔偿 因第三方服务机构原因造成客户损失银行应予赔偿再根据与第三方服务机构协议进行追偿
本案正由于广州商业银行自身系统原因许霆电子支付指令由1000元篡改1元向主机报送而引发电子支付差错假计算机系统构成篡改支付指令向主机发送许霆真实交易既1000元报文主机自动会拒绝本案根本会发生
依照上述规定银行系统安全造成客户损失银行承担赔偿损失民事责任银行系统安全造成自身损失承担责任客户承担全部责任甚至刑事责任法律公平正义又哪儿体现
《电子银行业务管理办法》第八十九条规定金融机构提供电子银行服务时因电子银行系统存安全隐患、金融机构内部违规操作和其非客户原因等造成损失金融机构应当承担相应责任依照该条规定广州商业银行显应当自己原因造成给自己损失承担相应责任
更明确责任划分依据《支付结算办法》第二百十五条规定付款人及其代理付款人恶意或者重大过失付款应当自行承担责任
广州商业银行显知道自己应当承担责任所才恶人先告状告自己上帝盗窃提请法庭注意细节本案立案时广州市公安局天河分局经侦部门根本予立案反倒懂金融业务、专管治安案件广州市天河公安分局洗村派出所受理此案洗村派出所懂金融业务更懂电子商务业务把当成治安案件来受理从此本案上错花轿嫁错郎错再错
当我们指责许霆明知计算机错了还与其交易违背诚实信用原则当我研究相关资料我发现电子商务领域电子交易能对我们传统民商法诚实信用提出挑战电子商务交易除我们今天所看人与自动交易系统交易俗称人机交易外更多自动交易系统与自动交易系统之间交易简称机器与机器交易本案我们指责许霆明知自动交易系统出错还与交易违背诚实信用原则让对台机器错误负责机器与机器交易也出现本案类似情况我们能否指责台机器另台机器负责呢答案显而易见当能未来制定电子交易商务规则能机器与机器交易种交易规则人与机器另种规则既机器与机器交易台机器用对另台机器错误负责也能要求人机交易人对机器错误负责问题有历史来检验
国外已制定电子商务法解决电子自动交易法律结基本原则：自动交易系统所发出数据电文应归属于该自动交易程序设立人信息发出人得所发送信息未经自己审查由而否认
从发展角度看电子支付差错演绎成盗窃判定许霆要承担盗窃罪刑事责任历史笑随着电子商务发展人们更能认识事实真相更能了解违背历史潮流有罪判决错误严重性
五、结语对本案思考
第、惩罚许霆否能够纠正程序设置人员错误
解决许霆案及类许霆案根本措施金融监管立法层面所制定确保计算机系统安全规则来避免本案及类似案件发生而司法机关却采取惩罚许霆方法来解决该类所全国各地才有了各种各样超出常人想象计算机系统错误何鹏、唐氏兄弟惩罚许霆能够达样目?
媒体采访广电运通公司时广电运通公司明确表示会因此而处罚相关责任人员
完全符合顾则徐先生所说判决许霆有罪保护银行出错放纵金融风险
第二、判决许霆有罪已经打破了金融系统内部金融风险纠正机制
《电子银行业务管理办法》第九十二条 金融机构开展电子银行业务违反审慎经营规则尚构成违法违规并导致电子银行系统存较大安全隐患; (三)责令调整电子银行管理部门负责人广州商业银行电子负责人调整了?没有啊
《商业银行内部控制评价试行办法》第五十四条 若被评价机构评价期内发生重大责任事故应上述评级基础上下调级 重大责任事故包括： (三)业务系统故障造成重大影响或损失广州商业银行评级被下调级了?我们也没有看啊
判决许霆有罪完全打破了金融系统内部风险防范体制纵容程序设置人员负责任行银行通过法院判决客户有罪已经把自己应承担民事责任和行政责任推干二净司法机关当究竟扮演角色
第三、未来电子商务我们出现了机器对机器类似事件传统民商法诚实信用否还适用又何解释
、2005年国务院颁布《关于加开电子商务发展意见》二○○七年六月国家发展改革委和国务院信息办联合制定《电子商务发展十五规划》两部文件都写明了国发展电子商务重要意义明确要求社会宣传和普及电子商务知识贯彻落实电子签名法等法律法规电子商务发展创造良好法制环境
2008年2月广东省委书记汪洋曾亲赴杭州会见了国内电子商务领头人物阿里巴巴董事局主席马云并邀请马云广东发展电子商务解决广东省小企业面临些困境日前阿里巴巴已与广州市、佛山市政府经贸局签署战略合作协议确定广东佛山建立华南地区发展电子商务重点基地近揭晓2007年国行业电子商务网站TOP100榜单天下加油站、国皮具网等11家广东行业网站入选百强媒体评价电子商务新型经济模式正经济大省广东复苏
广东省委省政府正大力推动电子商务发展同时许霆事件电子商务纠纷却被演绎盗窃犯罪行实遗憾希望二审法院能够明察秋毫让电子商务回归电子商务像电子商务立法领域样司法领域也能够走全国前列给全国法院作出表率广东省委、省政府大力倡导电子商务新型经济模式发展创造良好法制环境
此国难当头之际过度指责我们同胞任何人、任何机构都合适真心希望司法系统能够善待我们子民宽容我们同胞
法律角度和道德层次分析许霆案
依照律师法和刑事诉讼法规定北京市万商天勤律师事务所郭向东律师接受委托担任本案被告许霆辩护人依照事实和法律提出下辩护意见：许霆每次取钱广州商业银行有交付事实存。重审判决忽略了重要事实广州商业银行否有交付行。有交付行能盗窃。本案自动柜员机交付许霆钱争事实否属于银行交付。从辩护方向法庭提供证据国人民银行关于印发《银行磁条卡自动柜员机(ATM)应用规范》行业标准通知规定。扩展资料纵观许霆案件的争论大致有三方面的问题：一是罪与非罪为争辩焦点，核心问题是应适用民法上的“不当得利”，还是刑法上的“盗窃罪”；二是普遍认为在司法程序上发回重审不合法，广东省高院在审理该案时认为一审所查证的事实是清楚的，而后又以“事实不清、证据不足”为由发回重审，前后矛盾；三是一审结果反映出刑事司法存在着法官机械适用法律的问题。由此可见，所有的争论，焦点都集中在许霆案件本身，就事论事，没有把它放在大的时代背景下考量。如果我们换个角度就会发现该案涉及平等保护、有效辩护、程序正义、罪刑相适应等诸多现代司法理念影响下的法律价值取向的巨大变化。参考资料来源：中国网-最高法副院长不宜就许霆案发表看法
广东ATM机多吐17万给许霆，被判无期，有这么回事吗?(求权威正本新闻连接.)
2006年4月21日晚10时，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。 同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
大家怎么看许霆案?
看法如下：许霆案是一起有关银行的刑事案件，在看似简单的案情中涉及到一些常用的银行业务术语，如：借记卡，取款，扣账，流水清单等。此案审理过程中，司法机关忽视了这些业务术语背后真实的法律意义，直接引用商业语言作为刑事判决的依据，造成了灾难性的语境混淆。许霆案判决中的最致命错误是对取款这一业务术语的理解，司法机关被存款与取款的表面字义所误导，将财务结算意义上的支取等同为了刑法意义上的拿取。支取是包含申请，核准，交付，记账的一个财务结算过程，而拿取只是个人行为。支取的钱款具有与申请理由一致特定属性，如：工资或费用；盗窃的钱款则不具这种属性。银行客户开立账户实质是与银行签订了借贷协议，存款即是把钱借给银行，取款则是由银行向客户还款。偿还债务不能在任何一方秘密或自以为秘密的形式下完成；钱款也必须出自债务人的交付，不是债权人自行拿取。因此取款这个客观事实是直接排除盗窃的。从债权债务关系上看，取款大于存款实质是债务人的还款金额大于实际债务，债权人由此获得了民法意义上的不当得利，应依法返还债务人。许霆案的判决参照了某些刑法专家的意见，这些专家忽视了银行业务的基本原理，将取款等同为从柜员机中取出钱款的个人行为，由此颠倒了钱款转移的行为主体，遗漏了债权债务结算的基本事实。基于这种误解，以及对当事人具有主观恶意和自以为秘密的推断，将柜员机处理结算业务的过程认定为服务对象的盗窃行为。刑法专家们对存款与取款的误解与银行经营过程中的虚拟有一定关系，在银行业务中借贷确实被虚拟为寄存。银行向公众借款虚拟为客户寄存钱款，银行的还款被虚拟为客户取回钱款。记录业务往来的账册（账户）虚拟为存放空间。债务累计（账户余额）虚拟为被寄存的钱。但这种虚拟仅具有商业宣传的意义而不具有法律意义，其背后真实的法律关系仍然是借贷关系。错把取款当作行为而遗漏了债权债务关系，还导致许霆案判决中对盗窃金额的认定与定罪逻辑自相矛盾，判决书中认定盗窃的逻辑是：明知存款余额不足，仍然故意多取款，与银行错误无关。但认定盗窃金额的逻辑则是：每次取款1000元，银行错扣账1元，认定许霆盗窃999元，与存款多少无关。许霆持余额176.97元（A）的借记卡，累计取款17.5万元（B）。多取的钱数是小学生也能算出来的（用A减B）174823.03元，但许霆案判决书列出的不是这个数。案件中“取款1000扣款1元”的细节迷惑了司法机关，由于许霆每次取款1000元时，有故障的柜员机会在许霆账户中扣款1元，判决书未解释扣账1元的法律意义，只简单地从取款金额中扣减了1元，认定许霆每次取款1000元盗窃999元。由此认定许霆累计取款17.5万元，扣除175元（C），实际多得了174825元（用A减C）。但照此逻辑，无论许霆存款余额多少（1千，1万，甚至10万），只要取款17.5万，程序故障下柜员机的扣款都会是175元，那么多取的钱数也就完全一样，这显然是荒谬的。还原回债权债务关系，刑法专家们“首次取款是不当得利，发现故障后再取款为盗窃”的法理分析根本站不住脚，因为是否多取钱要看余额和累计取款金额，而与取款次数无关。例如：同样利用柜员机故障取出17.5万元，也同样是每次取款1000, 但有存款5千的人从第6次取款是多取，而有存款1万的人取第11次才是多取钱。扣账是会计术语并非一般意义上的扣减，真实意义是记录银行与许霆之间债权债务的结算过程，取款1000元既不能扣账1元，也不能扣两个500元，因为真实过程是一笔1000元取款。许霆案中柜员机的程序故障导致了两个并行的错误：一是错误地核准了取款；二是不能如实记录取款，将1000元取款错记为取款1元。错款要向业务对象追讨，但错账必须由银行依据会计法规做出更正。取款1元的财务记录没有事实依据，是非法无效的，事后要依据实际取款予以更正，将1元更正为1000元。全部更正的结果就是许霆借记卡账户最终透支174823.03元。这个透支余额才能如实反映取款超出实际存款的事实，也是银行依据借记卡协议要求当事人归还透支款的财务凭证。有些人以为借记卡任何情况下都不会透支，这与对存款与取款的误解直接相关，正是因为将账户误解为存钱的空间，将存款误解为存入，将取款误解为取出才会产生借记卡在物理意义上即不可能透支的误解。但从债权债务角度看存款与取款实质是借款与还款，账户的真实意义则是对借贷经营活动的记录和统计。如果人或机器因认知错误导致还款大于实际债务，如实反映债权债务关系的借记卡账户就必然会透支。对银行而言许霆案中所涉钱款属业务错款，与盗窃造成的现金短款有本质区别。前者有业务上的明确原因和去向，属于应收款；后者则无法确认去向或原因，只能记入损失。银行对业务错款的追讨有着既定的流程，但许霆外省农民工的身份却给银行更正业务错款增加了难度。同样的事情如果发生在王思聪身上，错款更正只需一个电话即可解决。即便不是高净值客户，如果当事人与银行有按揭贷款，定期存款之类的其它业务关系，银行也只需通知持卡人后做挂账处理（记入应收款），坐等还款即可。但许霆身为外来民工，事发后立即辞职出走，在与银行工作人员的沟通中讨价还价的做法最终让银行工作人员萌生出报复心理，将银行内部的借记卡透支差错伪装成柜员机失窃而向公安机关报案。准确解读许霆案中的证据就会得出与该案判决完全相反的结论：许霆案中被超额支取的钱款在法律上讲属于借贷行为中的不当得利；依照会计规则是其本人借记卡账户透支的结果；从操作规范上看属于业务错款和应收账款。三个不同专业角度得出的结论可以相互印证，也都证明盗窃不能成立。此案判决书引用银行财务凭证作为盗窃证据的方式堪称灾难：财务凭证的真实意义是记录银行的经营活动，而非许霆的个人行为，其证据作用可直接否定盗窃。因为同一笔钱款如果是银行办理的取款，则必定不是许霆的窃款。
许霆案件的经过
事件回放：2006年4月21日许霆到天河区黄埔大道某银行ATM取款机取款，取款后查询余额时发现自己取了1000元，但取款机却只扣划了1元，于是许霆连续操作取钱，前后共取款17.5万元。24日，许霆携款离开广州。2007年5月22日，许霆在陕西宝鸡火车站被警方抓获，11月20日广州中院一审认定被告人许霆犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得17.5万元返还广州市商业银行。另，同案郭安山向公安机关投案自首，并退还1.8万元。2008年1月16日广东省高院裁定案件“事实不清 ，证据不足”，发回广州中院重审。
我国刑法对盗窃罪的定义及处罚的规定有两条：第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。第二百六十五条 以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
